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第73节（第4页）

&esp;&esp;……

&esp;&esp;上诉人认为，一审判决认定案件事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑过重，故依法提起上诉。

&esp;&esp;上诉请求：

&esp;&esp;请求依法撤销（2007）s中刑一初字第11号刑事判决书对上诉人的判决，在查明事实后依法改判。

&esp;&esp;一、一审判决对上诉人李保全抢劫罪的认定事实不清，适用法律不当。

&esp;&esp;……

&esp;&esp;假设，上诉人李保全确曾杀害被害人魏凤，根据2001年5月22日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。

行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”

&esp;&esp;如果出于报复或者其他个人目的而伤害或者杀死被害人后，又乘机拿走财物的，不能以抢劫罪一罪论处。

因为行为人实施的伤害或杀人不是作为劫取钱财的直接手段，而是为了报复或者出于其他个人目的而实施暴力行为的。

非法占有钱财的意图是在伤害或杀人之后产生的，所以构成两个罪名，即故意杀人罪和盗窃罪。

&esp;&esp;我们已知李保全找上魏凤的主观意愿并非为抢劫，一审法院在审理中认定李保全犯有抢劫罪，适用法律不当，且仅凭被害人家属宣称孔雀石丢失，并未查明孔雀石下落就认定此罪，事实不清。

上诉人李保全不应被追究抢劫罪，而应认定无罪或盗窃罪。

&esp;&esp;二、一审判决对李保全故意杀人罪的认定事实不清，适用法律不当，量刑过重。

&esp;&esp;……

&esp;&esp;可见，一审法院认定上诉人李保全犯故意杀人罪的事实并未查清，现有证据只能证明二人有过接触，而不能证明上诉人李保全杀人，不应追究其相应的刑事责任。

&esp;&esp;（4）上诉人李保全承认，当天曾对被害人魏凤进行骚扰和威胁。

我们无法排除是否因这个骚扰和威胁导致被害人魏凤心脏病突发进而死亡。

但就此认定上诉人李保全犯有故意杀人罪，适用法律显然并不合适。

&esp;&esp;故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。

本罪以被害人死亡为客观要件，但是，只有查明行为人的危害行为与被害人死亡的结果之间具有因果关系，才能断定行为人负罪责。

&esp;&esp;本罪又以主观上须有非法剥夺他人生命的故意，包括直接故意和间接故意为主观要件。

本案中，上诉人李保全不存在杀人动机，其本意为威胁，并不认为这个威胁会造成被害人魏凤的死亡，应适用“过失致人死亡”

的法律条款。

&esp;&esp;一审法院认定上诉人李保全犯故意杀人罪适用法律不当，量刑过重。

&esp;&esp;“老简，跟我走一趟。”

老罗冒冒失失地闯进了我的办公室，一把拉起了我。

&esp;&esp;“去哪儿？”

我靠在椅子里，仰头看着他，“上诉书我还没写好呢。

我觉得咱们应该换个思路，把无罪辩护改成减罪辩护吧，这个容易点。

魏凤有心脏病，我们可以说她的死是个意外，李保全算是过失致人死亡，至于抢劫，那个咱们可以花点力气做无罪辩护。”

&esp;&esp;“先别管这个，静来电话，让我们务必过去一趟。”

老罗从衣架上拿过我的外套，丢给我，“特意交代了，听完她的意见之后再写上诉书。”